AGer-Z 2012 Nr. 12

AGer-Z 2012 Nr. 12 OR 333; Konkurs und Betriebsübergang

12. OR 333; Konkurs und Betriebsübergang Z. war seit 1. November 2007 für die A. AG tätig. Am 18. Dezember 2008 wurde ihm auf Ende März 2009 gekündigt. Im Juli 2009 machte Z. beim Arbeitsgericht Zürich verschiedene arbeitsrechtliche Ansprüche gegenüber der A. AG geltend. Im September 2009 wurde über die A. AG der Konkurs eröffnet. Der Prozess wurde zunächst sistiert und dann als durch Klageanerkennung erledigt abgeschrieben, nachdem die Gläubigergemeinschaft darauf verzichtet hatte, im Sinne von Art. 260 SchKG in den Prozess einzutreten. Im Februar 2012 leitete der Kläger eine Klage gegen die hier Beklagte B. AG ein. Aus dem Entscheid: «Wie erwähnt macht der Kläger geltend, die Beklagte habe die konkursite A. AG faktisch im Sinne von Art. 333 OR, und zwar ausserhalb eines Konkursverfahrens über-

nommen. Sie betreibe in 8001 Zürich das gleiche Geschäft, wie es zuvor die A. AG dort getan habe. Es müsse von einer Betriebsübernahme im Sinne von Art. 333 OR ausgegangen werden, so dass die Beklagte für die ungetilgten, aber nurmehr durch Klageanerkennung festgeschriebenen offenen Forderungen des Klägers aus dem Arbeitsverhältnis zur A. AG solidarisch hafte. Die Beklagte bestreitet dies vorab deshalb, weil im Zusammenhang mit der Anwendung von Art. 333 OR nur die im Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse übergingen. Art. 333 Abs. 1 OR lautet: „Überträgt der Arbeitgeber den Betrieb oder einen Betriebsteil auf einen Dritten, so geht das Arbeitsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten mit dem Tage der Betriebsnachfolge auf den Erwerber über, sofern der Arbeitnehmer den Übergang nicht ablehnt.“Bereits aus der Formulierung „mit dem Tage der Betriebsnachfolge“ ergibt sich, dass lediglich Arbeitsverhältnisse auf einen Erwerber übergehen können, welche im Zeitpunkt des Erwerbs auch tatsächlich existieren. Dies ist denn auch die einhellige Meinung von Lehre und Rechtsprechung. Für Streiff/von Kaenel/Rudolph (a.a.O. N 8 zu Art. 333 OR, S. 842) ist es „selbstverständlich (...), dass das Arbeitsverhältnis im Moment des Betriebsübergangs noch bestehen muss“(vgl. auch BGE 136 III 556, E. 3.1, BGE 134 III 106, E. 3.1.1; Thomas Geiser/Benedikt Häfliger, Entwicklungen im Arbeitsrecht, in SJZ 108 (2012) Nr. 14 S. 352; CHK-F. Emmel, OR 333-333a, N. 2; Dean Andreas Kradolfer, Der Betriebsübergang – Auswirkungen auf das Individualarbeitsverhältnis, Dissertation der Universität St. Gallen, Zürich 2008, S. 81 ff. mit weiteren Hinweisen). Die Parteien sind sich einig, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der A. AG und dem Kläger per 31. März 2009 beendet war. Erst mehr als fünf Monate später wurde über die A. AG der Konkurs eröffnet. Der Kläger behauptet nicht, die Beklagte habe bereits vorher einen Betrieb der A. AG übernommen. Vielmehr schliesst der Kläger auf eine Betriebsübernahme unter anderem aus der Tatsache, dass die Beklagte anfangs Oktober 2009, also erst nach der Konkurseröffnung über die A. AG in Zürich 1 eine Zweigniederlassung eröffnet habe. Ein Arbeitsverhältnis des Klägers mit der A. AG bestand in diesem Zeitpunkt längst nicht mehr. Selbst wenn – was die Beklagte bestreitet – ein Betriebsübergang stattgefunden hätte, könnte also kein Arbeitsverhältnis des Klägers mit der A. AG auf die Beklagte übergegangen sein. Ist kein Arbeitsverhältnis auf die Beklagte übergegangen, bleibt auch kein Raum für eine solidarische Haftung der Beklagten für Forderungen des Klägers aus dem Arbeitsvertrag gegen die frühere Arbeitgeberin, die A. AG im Sinne von Art. 333 Abs. 3 OR. Eine solidarische Haftung für Forderungen, die vor der Betriebsübernahme fällig geworden sind, kann nicht aus Absatz 3 von Art. 333 OR abgeleitet werden, wie dies der Kläger anzunehmen scheint. Sie ergibt sich aus einem allfälligen Übergang eines Arbeitsverhältnisses gemäss Absatz 1 von Art. 333 OR (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N. 13 zu Art. 333 OR, S. 853 f.; Kradolfer, a.a.O., S. 222). Zusammenfassend ist festzustellen, dass kein Arbeitsverhältnis mit dem Kläger auf die Beklagte übergegangen ist. Damit besteht auch keine Forderung des

Klägers aus Arbeitsvertrag gegenüber der Beklagten. Unter diesen Umständen braucht nicht geprüft zu werden, ob die Beklagte den Betrieb oder Teile des Betriebs der A. AG übernommen hat.» (AH120050 vom 11. Oktober 2012)